Par Sylvain DUPUY, Notaire associé
Aux termes d’une ordonnance du 15 septembre 2021 publiée le 7 octobre 2021, le législateur a décidé de porter réforme du droit des sûretés, tant en matière de sûretés mobilières qu’en matière de sûretés immobilières à compter du 1er janvier 2022.
L’objectif poursuivit, selon le rapport au Président de la République, est le « renforcement de l’efficacité du droit des sûretés, tout en maintenant un niveau de protection satisfaisant des constituants et des garants ».
I- SURETES MOBILIERES
a. Cautionnement
Le cautionnement n’avait jamais réellement fait l’objet d’une réforme d’ampleur mais uniquement à des modifications ponctuelles, alors qu’il s’agit de la garantie la plus utilisée en France.
1- Simplification du formalisme du cautionnement conclu par acte sous seing-privé
En raison de son formalisme rigide générant un fort contentieux, le législateur a souhaité assouplir les modalités de ce formalisme.
Le modèle légal de mention à apposer par la caution a été abandonné pour laisser place à une mention qui n’est pas figée dans sa rédaction. Dès lors que figure l’engagement de cautionnement, le montant en principal et accessoires en chiffre et en lettres, la mention est considérée comme conforme.
Seule importe désormais que la caution ait conscience de la nature et de l’étendue de son engagement.
En outre, la mention n’est plus nécessairement manuscrite, permettant ainsi de régulariser cette garantie par voie électronique.
La sanction n’est pas systématiquement la nullité du cautionnement mais appartiendra à l’appréciation du juge qui considérera si le manquement a généré un préjudice ou un impact pouvant justifier la nullité du cautionnement.
2- Obligations à la charge du créancier
Les obligations à la charge du créancier ont été renforcés. Pèsent désormais sur le créancier les obligations suivantes dont il ne peut dorénavant pas s’exonérer ou se dispenser :
- Une obligation de mise en garde de la caution personne physique, laquelle porte sur le risque de mise en jeu de la caution du fait que la dette du débiteur est inadaptée au patrimoine dudit débiteur ;
- Une obligation du respect de proportionnalité qui est d’attirer l’attention de la caution entre son engagement et son patrimoine ;
- Une obligation d’information une fois par an à la caution du montant de la dette qui reste due, ainsi que du terme de son propre engagement ou de sa faculté de résiliation si le cautionnement a été conclu à durée indéterminée ;
- Une obligation d’information de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois qui suit l’exigibilité de la créance.
3- Sort du cautionnement en cas de changement de débiteur ou de créancier (fusion, scission…)
En cas de dissolution de la société créancière ou de la société débitrice à la suite d’une fusion, d’une scission ou de la réunion de toutes les parts sociales entre les mains d’un seul associé personne morale, il est retenu que la caution ne demeure tenue qu’au titre des dettes nées avant la date à laquelle l’opération devient opposable aux tiers. Pour les dettes nées postérieurement, leur couverture par la caution reste subordonnée à l’accord de celle-ci. Dorénavant, pour les opérations affectant la société créancière, la caution peut donner par avance son consentement au maintien de son engagement.
Enfin, lorsque la dissolution affecte cette fois-ci la caution personne morale pour les mêmes causes que celles visées ci-dessus, le même texte confirme que les obligations issues du cautionnement sont transmises à la nouvelle structure ou à l’associé qui recueille toutes les parts sociales de la société caution. Le cautionnement conserve donc sa pleine efficacité.
b. Cession de créance à titre de garantie
Un mécanisme similaire à la cession Dailly a été institué à toute créance et au bénéficie de tout créancier.
Cette garantie est à ne pas confondre avec le nantissement de créance qui subsiste.
A la différence de la Cession Dailly, ladite cession de créance future est annihilée en cas de procédure collective. Il convient donc de privilégier la cession Dailly pour les créances professionnelles.
c. Cession d’argent à titre de garantie
La technique du gage-espèces communément utilisée en pratique a été consacrée.
Toutefois, de part la nature même de cette garantie, la cession entraine dépossession des sommes d’argent. Il est toujours possible d’aménager cette garantie en prévoyant une conservation des sommes sur un compte spécialement affecté. Mais dans une telle hypothèse, les fruits et intérêts viendront augmenter l’assiette de la garantie alors qu’en l’absence d’aménagement, lesdits fruits et intérêts reviendraient au créancier en qualité de cessionnaire propriétaire des fonds en raison de la dépossession.
d. Nantissements de parts sociales
Le nantissement des parts sociales a été harmonisé afin de ne plus avoir de disposition particulières selon le type de société civile concernée.
Régulièrement utilisée, cette garantie n’a que peu de valeur. En effet, en cas de procédure collective, elle se trouve au 13ème rang dans l’ordre des désintéressement.
e. Le gage de meubles immobilisés par destination
La réforme prévoit la possibilité de constituer un gage sur des immeubles par destination. Or, ces meubles, dès lors qu’ils sont immobilisés par destination, deviennent immeubles et sont, en tant qu’accessoires ou améliorations, grevés de plein droit de l’hypothèque portant sur l’immeuble principal, alors même qu’ils n’auraient pas été mentionnés dans l’acte principal ou le bordereau d’inscription. Le risque de conflit apparaît immédiatement entre créancier gagiste et créancier hypothécaire.
Les actifs qui pourraient faire l’objet de cette garantie sont par exemple les panneaux solaires, les turbines, les machines outils…
II- SURETES IMMOBILIERES
a. Transformation des privilèges spéciaux immobiliers en hypothèques légales spéciales
L’ordonnance supprime purement et simplement les privilèges spéciaux immobiliers en les transformant en hypothèques légales spéciales.
Les conditions de leur constitution sont identiques à celles des privilèges qu’elles remplacent. Elles échappent ainsi à la taxe de publicité foncière, comme y échappaient les privilèges spéciaux immobiliers auxquels elles se substituent.
Toutefois, leur inscription suivra le régime des hypothèques, qui prennent rang au jour de la formalité. Autrement dit, la rétroactivité attachée à l’inscription des privilèges spéciaux immobiliers est abandonnée.
Cela permettra aux créanciers d’éviter toute mauvaise surprise liée à la rétroactivité du rang de la sûreté. Comme l’affirme le rapport au Président de la République, cette règle est « source à la fois de simplicité et de sécurité juridique ».
b. L’hypothèque pour autrui
La réforme consacre la « sûreté pour autrui » permettant au créancier d’avoir une action sur le bien affecté en garantie et uniquement sur ce bien, ce qui différencie cette garantie du cautionnement qui affecte l’ensemble du patrimoine de la caution.
c. L’hypothèque de biens futurs
La possibilité de consentir une hypothèque sur biens futurs a été élargie et précisée. Toutefois, l’inscription de l’hypothèque de l’immeuble futur ne peut porter uniquement sur des biens déterminés et ne pourra être publiée qu’à compter de son acquisition.
d. La transmission de l’hypothèque au créancier subrogé
La réforme est venue élargir l’effet de la subrogation en intégrant son effet tant aux accessoires qu’aux intérêts.
Cela permet d’éviter les coûts d’une prise d’inscription complémentaire dans des opérations impliquant le mécanisme de la subrogation, excepté dans les hypothèses où le nouvel intérêt ou le montant des accessoires stipulés excéderaient les limites de l’inscription initiale.
Bien que technique, la réforme du droit des sûretés a apporté lisibilité et simplification de la matière
